CONTROLE EXTERNO · CONCILIAÇÃO · CONCESSÕES

Até onde pode ir a conciliação no TCU?

O STF discute se a SecexConsenso pode atuar fora da tomada de contas especial. Para quem precisa retomar uma obra ou recuperar uma concessão, a resposta define em que condições o Tribunal de Contas pode ajudar a reunir quem tem poder para resolver o impasse.

7 de novembro de 2026 · Leitura: aproximadamente 30 minutos

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Quatro profissionais examinam plantas e uma maquete de rodovia em construção durante uma reunião em ambiente institucional. — Ilustração conceitual produzida com inteligência artificial para o LAWINFRA.

Por Asdrubal Júnior

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, em 5 de novembro de 2026, o julgamento sobre a atuação consensual do Tribunal de Contas da União (TCU). Dias Toffoli pediu vista quando havia quatro votos para restringir essa atuação às tomadas de contas especiais e dois para admiti-la também fora desse procedimento. Toffoli disse que havia preparado um voto pela atuação mais ampla e que queria reexaminar as objeções que ouviu no Plenário. ^{[1] [2]}

Como ficou a votação

Limitar à tomada de contas especial

Fachin, Zanin, André Mendonça e Nunes Marques

4 votos

Admitir também fora da tomada de contas especial

Flávio Dino e Luiz Fux

2 votos

STF · Sessão de 5 de novembro de 2026. [1] [2]

Ainda faltam os votos de Toffoli, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Quando retomar o julgamento, o Supremo terá de decidir em que situações o TCU pode usar o procedimento e quais efeitos uma eventual restrição terá sobre os acordos já celebrados. ^{[1] [2]}

Como a discussão chegou ao Supremo

Em 2022, o TCU editou a Instrução Normativa (IN) 91 para disciplinar a busca de soluções consensuais em controvérsias relevantes da Administração Pública federal. A Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos, conhecida como SecexConsenso, é a unidade técnica que dá apoio a esse trabalho. ^[3]

Em julho de 2024, o Partido Novo ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1.183. Segundo o partido, o TCU teria criado, por instrução normativa, uma forma de controle prévio que lhe permitiria participar de decisões administrativas e da formulação de políticas públicas. O Novo pediu a declaração de inconstitucionalidade da norma, a extinção da secretaria e a anulação dos acordos. Em defesa do Tribunal, a Advocacia-Geral da União (AGU) sustentou que o procedimento permite ao controle externo atuar preventivamente. ^{[3] [4]}

Em 12 de fevereiro de 2026, o Supremo ouviu o relatório de Edson Fachin e as sustentações orais. Fachin votou em 29 de abril, Flávio Dino abriu a divergência e Cristiano Zanin pediu vista. Na retomada, em 5 de novembro, Zanin apresentou seu voto, André Mendonça e Nunes Marques acompanharam Fachin quanto à restrição e Luiz Fux acompanhou Dino. Foi nesse ponto que Toffoli pediu vista. ^{[1] [2] [4] [5]}

O que a IN 91 permite e por que Fachin quer restringir o seu alcance

A IN 91 prevê dois caminhos. Pelo primeiro, uma autoridade legitimada, como o dirigente máximo de uma agência reguladora, apresenta ao Tribunal uma Solicitação de Solução Consensual (SSC) sobre matéria de competência do TCU. Se já houver um processo sobre a controvérsia, o relator daquele processo precisa ratificar a admissão decidida pela Presidência. A IN 102/2026, editada depois das sustentações no Supremo, passou a exigir que a decisão vá ao Plenário se o presidente indeferir o pedido ou se o relator deixar de ratificar a admissão. Entre os casos em que o art. 5º, § 1º, impede a abertura estão os de decisão de mérito do próprio TCU sobre o objeto e os de atos preparatórios reservados à discricionariedade da Administração na execução de políticas públicas. ^{[3] [6]}

Uma vez admitido o pedido, representantes dos envolvidos e das unidades do TCU trabalham na proposta. Ela só segue adiante se houver concordância das partes externas e de ao menos uma unidade técnica participante, como prevê o art. 8º. Vêm então o parecer do Ministério Público junto ao TCU, previsto no art. 9º, o exame pelo relator e a deliberação do Plenário. A assinatura do termo fica para depois da aprovação. Quem participa da negociação e quem delibera sobre o resultado têm papéis diferentes. ^{[3] [6]}

O segundo caminho está no art. 14, na redação da IN 101/2025. Ali o TCU já está examinando uma tomada de contas especial e pode recomendar, nos próprios autos, a busca de uma saída consensual. O inciso I cuida de obras e outros objetos parcialmente executados ou concluídos sem funcionar. Para usar essa via, é preciso demonstrar que a entrega ou o funcionamento é viável em até 18 meses e que inexiste comprovação de má-fé dos gestores ou de irregularidade grave na execução. O órgão ou entidade que repassou os recursos começa a negociação com o convenente e, se preciso, chama outros órgãos ou entidades, públicos ou privados, essenciais à solução. O inciso II trata de outra situação. Com o débito já apurado, pode-se negociar a forma ou as condições de quitação, dentro dos limites da regulamentação. ^[6]

A tomada de contas especial, prevista no art. 8º da Lei Orgânica do TCU, serve para apurar fatos, identificar responsáveis, quantificar o dano e buscar o ressarcimento. O art. 71, II, da Constituição dá ao Tribunal competência para julgar essas contas. É nesse vínculo que Edson Fachin apoia o seu voto. Ele propôs conhecer da ADPF como ação direta de inconstitucionalidade e dar à IN uma interpretação conforme à Constituição que preserve a solução consensual apenas na hipótese do art. 14. Numa tomada de contas especial, a recomendação integra um procedimento de controle previsto em lei. Para o relator, ao instituir um rito geral de negociação, o TCU foi além do que poderia disciplinar por instrução normativa. ^{[1] [5] [7]}

Cristiano Zanin chegou à mesma restrição por outro fundamento. Um tribunal que se envolve em negociações administrativas fora de suas atribuições de controle, na sua leitura, compromete a independência de que precisa para fiscalizar. Zanin também propôs quatro condições para os acordos que o Supremo venha a admitir. O ajuste deve respeitar o regime jurídico aplicável, demonstrar vantagem diante da via unilateral, preservar o sistema de responsabilização e continuar sujeito a controle judicial. Na comparação, entram tanto as consequências financeiras quanto os demais interesses públicos envolvidos. ^{[1] [2]}

André Mendonça viu invasão de atribuições do Executivo e do Judiciário. Citou os mecanismos de conciliação que a Administração já tem na AGU e questionou a concentração de poderes na Presidência do TCU. Nunes Marques disse que havia preparado um voto pela atuação mais ampla, desde que o acordo dependesse da adesão voluntária das partes. Depois do debate, acompanhou o recorte de Fachin por entender que o mecanismo precisava estar vinculado às competências constitucionais de controle externo. ^{[1] [8]}

O que os votos de Dino e Fux procuram resolver

Flávio Dino leu os arts. 73 e 96 da Constituição como fundamento da autonomia do TCU para organizar o exercício de suas atribuições. Votou por admitir a atuação consensual fora da tomada de contas especial e dar interpretação conforme aos arts. 2º, III, e 5º da IN, de modo que caiba ao relator decidir sobre a instauração e conduzir o procedimento. Além do alcance da via consensual, portanto, seu voto enfrenta a distribuição de poder dentro do Tribunal. Luiz Fux acompanhou a divergência. Defendeu a participação da AGU e a aprovação dos acordos pelo Plenário do TCU. ^{[1] [2] [5] [7]}

Fachin propôs que eventual decisão restritiva produza efeitos para o futuro, resguardados os acordos homologados pelo Plenário do TCU até a publicação da ata do julgamento. Zanin o acompanhou. Se aprovada, a modulação dará uma resposta a quem já assinou aditivos, mobilizou equipes ou alterou o cronograma de obras contando com um acordo. O cabimento das novas solicitações será outra decisão. ^{[1] [5]}

O que o caso da BR-163 pôs à mesa

Em Mato Grosso do Sul, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) apresentou uma SSC para tratar da concessão da BR-163. Retomar os investimentos dependia de reestruturar o contrato, rever a tarifa e compor litígios. A proposta reuniu o Ministério dos Transportes, a ANTT e a concessionária. O relator, Aroldo Cedraz, considerou que a repactuação alterava substancialmente as obrigações originais e questionou o procedimento competitivo proposto para a transferência do controle societário. Prevaleceu a aprovação com condições, no voto de Benjamin Zymler. ^[9]

Uma dessas condições, no Acórdão 2.434/2024, dizia respeito a quem teria acesso aos estudos e projetos da rodovia. A concessionária que já operava o trecho detinha informações que fariam diferença na hora de formular uma oferta. O Tribunal exigiu que os participantes do processo competitivo tivessem acesso ao material e que os parâmetros do aditivo e do certame fossem divulgados à sociedade. O problema que trouxe todos à mesa era a execução da concessão. Para examinar a solução, foi preciso olhar também para a tarifa, os litígios e as condições de competição. ^[9]

O que autoriza o TCU a abrir a mesa

Se uma agência informa que o cronograma de uma concessão federal se tornou inexequível, a primeira pergunta é o que o TCU pode fazer com essa informação. A Constituição já lhe atribui, no art. 71, IV, a realização de inspeções e auditorias, inclusive operacionais. Pelo art. 70, o controle examina, entre outros aspectos, a legalidade, a legitimidade e a economicidade. Numa rodovia com obras atrasadas, isso exige saber quanto custa esperar, o que se perde com uma nova paralisação e quanto os usuários podem acabar pagando por uma solução que envolva a tarifa. Há matéria de controle mesmo antes de existir uma fiscalização autuada sobre o caso. ^[7]

O art. 3º da Lei Orgânica permite ao TCU regulamentar as matérias de suas atribuições e organizar os processos que lhe são submetidos. É esse o fundamento que vejo para disciplinar a negociação quando ela serve ao controle da execução. O art. 1º da IN 91, na redação da IN 92/2023, emprega a expressão “em matéria sujeita à competência do TCU”. Para mim, o despacho de admissão deve identificar a atribuição concreta e explicar o que a negociação pode ajudar a esclarecer ou resolver. Se o mérito já foi decidido pelo Tribunal, é preciso lidar com a decisão pela via própria. Se a controvérsia incide sobre atos preparatórios reservados ao gestor, vale o limite do art. 5º, § 1º. ^{[3] [6] [7]}

Fachin identifica na tomada de contas especial um procedimento de controle com base em lei. Uma auditoria operacional também tem previsão expressa. A diferença está no momento em que cada uma atua. A tomada de contas especial se ocupa de fatos, responsabilidades e dano. Durante o exame da execução de um contrato, pode haver tempo para corrigir o atraso antes que a obra pare. É aí que vejo espaço para a SSC, desde que a relação com a fiscalização seja demonstrada. Se já existir processo de controle, a ratificação pelo relator, nos termos do art. 6º da IN, permite avaliar o que a abertura das tratativas fará com a instrução em curso. ^{[6] [7]}

Em Costa Marques, Rondônia, um sistema de abastecimento construído com recursos federais estava pronto e seguia inoperante. No Acórdão 978/2024, o TCU determinou que a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) iniciasse tratativas com a prefeitura para dar funcionamento ao sistema com a participação da companhia estadual de água e esgoto. Na tomada de contas, apurava-se a aplicação dos recursos. Para fazer a água chegar à população, era preciso reunir quem pudesse colocar o sistema em operação. O caso ajuda a entender o que hoje prevê o art. 14 e por que, mesmo numa tomada de contas especial, uma saída útil pode exigir pessoas e providências que ficaram fora da apuração inicial. ^{[6] [19]}

O art. 13 do Decreto 9.830/2019 manda preservar as atribuições da Administração ao examinar a regularidade de suas decisões e orienta os órgãos de controle a privilegiar a prevenção antes de instaurar processos sancionadores. Na concessão, o Tribunal pode apontar a inviabilidade do cronograma, ajudar a esclarecer as alternativas e examinar suas consequências. A autoridade administrativa continua responsável pelas escolhas que a lei lhe atribui. ^[16]

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) oferece um exemplo de como a negociação pode integrar um procedimento de controle. Seu art. 27 permite que, na decisão de um processo administrativo, de controle ou judicial, se imponha compensação por benefício indevido ou prejuízo anormal ou injusto decorrente do processo ou da conduta dos envolvidos. O § 2º admite que os próprios envolvidos façam um compromisso processual para prevenir ou regular essa compensação. A disposição tem objeto específico. Ela interessa aqui porque mostra que uma questão submetida a controle pode, nas hipóteses autorizadas em lei, ser resolvida por compromisso dos interessados. ^[11]

As câmaras administrativas lembradas no debate também têm um papel próprio. O art. 174 do Código de Processo Civil (CPC) atribui a elas funções como tratar de conflitos entre órgãos e entidades, examinar a admissibilidade de pedidos de conciliação e promover, quando couber, termos de ajustamento de conduta. O Enunciado 398 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, de caráter doutrinário, lê essa norma em conjunto com a Lei de Mediação e admite a atuação das câmaras em conflitos já judicializados ou ainda extrajudiciais. Na prática, uma divergência entre dois órgãos sobre quem deve liberar a área da obra já pode ser tratada administrativamente, mesmo que a concessionária esteja discutindo o atraso em outra instância. ^{[10] [13] [20]}

O art. 32, I, da Lei de Mediação situa a composição de conflitos entre órgãos e entidades nas câmaras da advocacia pública. O § 5º inclui o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com particulares. A vantagem é poder examinar, em conjunto, o impasse sobre a área e a pretensão de reequilíbrio que dele resulta. O § 4º exclui da competência dessas câmaras a controvérsia que só possa ser resolvida por ato ou concessão de direito sujeito a autorização legislativa. Nesses casos, cabe identificar qual ato será necessário e respeitar a via legal para obtê-lo. ^[10]

O art. 175 do CPC admite a convivência das câmaras com outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais. Seu parágrafo único estende as regras da seção às câmaras privadas, no que couber. A existência de uma via na advocacia pública, portanto, é compatível com a de outros arranjos que tenham fundamento próprio. Quando a controvérsia compromete investimentos cuja execução o TCU tem competência para fiscalizar, essa atribuição é que deve justificar a abertura da SSC. ^{[7] [13]}

Com a mesa aberta, muda a pergunta. Quem pode oferecer o quê? O art. 2º, V, da Lei de Mediação põe a autonomia da vontade no centro do procedimento. Seu art. 1º, parágrafo único, descreve o mediador como um terceiro imparcial que ajuda as partes a encontrar a saída que lhes cabe decidir. A SSC tem rito próprio, com participação de unidades técnicas e deliberação colegiada. Durante as tratativas, a comissão ajuda a esclarecer alternativas e a trabalhar a proposta. Quem decide se aceita uma obrigação é o seu titular, por meio de representante com poderes para assumi-la. Quem examina a proposta, do ponto de vista do controle externo, é o Plenário. ^{[6] [10]}

A própria assinatura do termo, no art. 12 da IN 91, dá forma a essa divisão. O presidente do TCU assina como interveniente anuente. Pelos órgãos e entidades previstos na norma, assinam os dirigentes máximos. Pelos particulares, os representantes legais. Assim, o Tribunal pode examinar quanto uma revisão de tarifa pesaria na proposta, enquanto o ato tarifário continua a cargo da autoridade competente, conforme a lei e o contrato. ^{[6] [17]}

O que precisa entrar no acordo para que a obra avance

Imagine uma rodovia que deveria ter sido duplicada. Parte da área ainda precisa ser liberada. Uma fiscalização do TCU acompanha o prazo da obra. Em outra, discute-se a responsabilidade pelos custos de liberar a faixa de domínio. A agência tem em mãos um pedido de reequilíbrio e um tribunal arbitral examina a indenização que a concessionária reclama pelo atraso. Para a obra andar, a área precisa estar disponível, o investimento tem de caber na equação do contrato e as partes precisam dar algum destino à indenização em disputa. Um novo cronograma, sozinho, apenas muda a data em que os mesmos obstáculos voltarão a aparecer.

Há até o risco de pagar duas vezes pela mesma coisa. O atraso pode ter sido apontado como causa de um mesmo custo no pedido de reequilíbrio e na arbitragem. O art. 843 do Código Civil manda interpretar a transação restritivamente. Na prática, convém dizer que fatos, períodos e parcelas cada pagamento ou contrapartida resolve. Assim, a agência pode identificar o que ainda precisa examinar e os árbitros podem distinguir a pretensão que foi composta da que continua em disputa. ^[14]

Pense numa ação em que a concessionária pede indenização pelo atraso. Se for julgar o pedido, o juiz tem de observar os arts. 141 e 492 do CPC. O primeiro delimita o que ele pode julgar no mérito. O segundo exige que a decisão guarde correspondência com o pedido quanto à natureza, ao objeto e à quantidade. Se houver acordo, a função do juiz é outra. Pelo art. 515, II, a decisão que homologa a autocomposição judicial é título executivo judicial. O § 2º diz até onde pode ir o que as partes compõem. ^[13]

“A autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo.”

A regra permite ir além da indenização pedida naquela ação. A concessionária pode aceitar determinada quantia desde que a Administração assuma um compromisso sobre a liberação da área. Se a retomada depende da alteração de uma garantia, o financiador pode integrar o ajuste e assumir a obrigação que aceitar. A liberação da área e a garantia pertencem a relações jurídicas que podem ter ficado fora da ação. Ainda assim, são parte do problema que os interessados precisam resolver para chegar a um acordo. ^{[13] [14]}

E se a relação que ficou fora daquela ação já estiver sendo discutida em outro processo? A Quarta Turma do STJ examinou essa situação no REsp 1.991.136/MT. As partes haviam acertado que apresentariam o mesmo termo aos juízos das respectivas demandas. O Tribunal manteve a homologação limitada à controvérsia do processo em que ela havia sido proferida e reservou aos demais juízos o exame do que tramitava perante cada um. O acordo podia reunir todas as matérias negociadas. Seus efeitos em cada demanda dependiam da homologação pelo juízo competente. ^[21]

Quando o impasse está em mais de uma fiscalização

Para abrir uma Solicitação de Solução Consensual (SSC), o TCU precisa indicar a atribuição de controle que justifica sua intervenção. No caso da rodovia, pode ser a fiscalização da execução do contrato, amparada pelos arts. 70 e 71, IV, da Constituição. O art. 515, § 2º, ajuda a responder à pergunta seguinte. Uma vez justificada a abertura, por que a conversa teria de caber nos autos que a motivaram? Se a saída depende de pontos que estão em outras fiscalizações, o que importa é mostrar de que modo cada um deles afeta a solução do impasse. ^{[6] [7] [13]}

A própria IN 91 prevê essa situação. O art. 3º, IV, exige que o pedido relacione os processos e procedimentos em curso que tratem, no todo ou em parte, do objeto da controvérsia ou de litígios entre os interessados. A lista inclui os processos do TCU e os procedimentos administrativos, arbitrais e judiciais. Assim, quem pede a abertura da SSC já precisa mostrar onde o problema está sendo examinado. Na duplicação, a fiscalização sobre o prazo da obra pode depender de uma questão que aparece em outro processo do Tribunal. Quem deve arcar com os custos para liberar a faixa de domínio? A resposta pode mudar o cronograma, a pretensão de reequilíbrio e o valor da indenização em disputa. ^[6]

Quando a controvérsia já está em processo no TCU, o art. 6º prevê a ratificação da admissão pelo relator do feito preexistente. Ratificada a medida, o § 2º manda suspender a apreciação das questões relacionadas à SSC e o prazo prescricional das eventuais pretensões contra os responsáveis quanto a esses pontos. O exame dos demais segue. Encerrada a SSC, o art. 11, § 4º, prevê que se junte cópia do acórdão ao processo que já tramitava. Esse rito permite saber o que foi tratado na composição e o que continua a exigir exame. Se o próprio TCU já tiver decidido o mérito do objeto da solicitação, vale o impedimento do art. 5º, § 1º, I. ^[6]

No setor de telecomunicações, o Acórdão 2.485/2024 do Plenário do TCU registra um exemplo. A SSC proposta pela Anatel envolvia a adaptação das concessões de telefonia fixa da Telefônica Brasil e o encaminhamento de processos administrativos, judiciais e de uma arbitragem. Quatro ministros ratificaram a admissão em razão dos processos de controle já em andamento. O Plenário aprovou a proposta com condições. ^[22]

Na rodovia, eu esperaria que o termo mostrasse como a liberação da área, a retomada da obra, o reequilíbrio e a indenização se encaixam. Se o novo prazo depende de uma providência que está em outra fiscalização, ela precisa aparecer na proposta, com o responsável pela entrega e a data em que terá de cumpri-la. A agência pratica os atos regulatórios que lhe cabem. O tribunal arbitral examina, se provocado, a composição referente à indenização. No TCU, os processos de fiscalização recebem o resultado pertinente a cada um, e seguem os pontos que ainda precisem ser apurados. ^{[6] [10] [15] [17]}

Defendo a SSC também fora da tomada de contas especial. O controle da execução pode justificar a abertura da negociação quando ainda há tempo de evitar que o atraso se converta em dano. A relação entre as providências necessárias à retomada justifica tratá-las juntas, mesmo quando foram parar em autos diferentes. Exigir uma tomada de contas especial como condição de entrada faria perder essa oportunidade. ^{[6] [7] [13]}

Negociar tudo pode ser a melhor saída quando as obrigações dependem umas das outras. Em outros casos, acertar o que já está maduro permite que a discussão avance. É a escolha que o art. 3º, § 1º, da Lei de Mediação deixa às partes ao admitir a mediação sobre todo o conflito ou parte dele. Uma parcela separável da indenização pode ser composta de imediato. Se o pagamento depender da liberação da área ou de uma decisão sobre o reequilíbrio, o termo precisa estabelecer quando essas providências produzem efeito e o que acontece se uma delas faltar. ^[10]

A negociação pode começar com a arbitragem em andamento. O art. 16 da Lei de Mediação permite que as partes recorram à mediação mesmo com processo judicial ou arbitral em curso e requeiram ao juiz ou ao árbitro a suspensão pelo tempo necessário. Na rodovia, esse tempo pode servir para a Administração confirmar se conseguirá liberar a área e deliberar sobre o reequilíbrio. O pedido de suspensão é dirigido à instância que conduz o processo. ^[10]

Se houver acordo, os próprios interessados precisam identificar o que pretendem encerrar em cada sede. Pelo art. 487, III, b, do CPC, a homologação judicial da transação resolve o mérito na extensão do que foi composto. O art. 28 da Lei 9.307/1996 permite que o árbitro ou o tribunal arbitral, a pedido das partes, declare em sentença o acordo sobre o litígio. O novo cronograma e a decisão sobre a tarifa podem ser condições para a quitação da indenização. A sentença arbitral dará efeito à composição sobre o litígio que lhe foi submetido. ^{[13] [15]}

Para saber o que pode ser negociado, é preciso olhar o regime de cada obrigação. O art. 151 da Lei 14.133/2021 inclui o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro e o cálculo de indenizações entre as controvérsias patrimoniais disponíveis dos contratos sujeitos à lei. Isso dá espaço para comparar, à luz dos documentos e dos riscos de cada parte, a indenização proposta com o que pode resultar da continuidade da disputa. ^[12]

O contrato de concessão, por sua vez, pode prever mecanismos privados de solução de disputas, inclusive arbitragem, como autoriza o art. 23-A da Lei 8.987/1995. A mesma lei, no art. 9º, sujeita a revisão da tarifa às regras da lei, do edital e do contrato. O art. 23 inclui os critérios de reajuste e revisão entre as cláusulas essenciais da concessão. Por isso, o termo pode vincular a quitação da indenização a um cenário tarifário, deixando expresso como o acordo funcionará se a autoridade competente decidir de outro modo. As partes negociam as consequências dessa decisão. O ato tarifário segue o regime da concessão. ^[17]

Também há direitos indisponíveis que admitem transação, como prevê o art. 3º da Lei de Mediação. Nessa hipótese, o § 2º exige homologação judicial e oitiva do Ministério Público. Se uma etapa da obra depender de uma cláusula desse tipo, as partes precisam considerar, desde a negociação, em que momento poderão exigir a entrega. Um termo com cláusulas sujeitas a regimes diferentes deve refletir essa sequência. ^[10]

Do lado da Administração, o art. 26 da LINDB permite à autoridade competente celebrar compromisso para enfrentar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa. Exige razões de relevante interesse geral, oitiva do órgão jurídico e consulta pública quando cabível. O compromisso produz efeitos a partir da publicação oficial. Para quem assina pela Administração, a pergunta é o que se ganha com o ajuste e por que vale assumir as obrigações que ele contém. A resposta deve estar na motivação administrativa e integrar o material que o TCU vai examinar. ^[11]

O § 1º do mesmo artigo pede proporcionalidade, equidade, eficiência e compatibilidade com os interesses gerais. Veda desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecido por orientação geral e exige clareza quanto às obrigações, aos prazos e às sanções. Se a concessionária vai receber mais tempo de exploração em troca da duplicação, o compromisso precisa dizer qual trecho será entregue, quando estará disponível, quem libera a área e o que ocorre se a obra voltar a atrasar. Sem esses elementos, até a avaliação da contrapartida fica prejudicada. ^[11]

Antes de fechar o valor, ainda é preciso saber quem pode autorizar a transação. Quando incide o art. 1º, § 4º, da Lei 9.469/1997, a alçada é definida pelo valor do litígio. Acima do limite regulamentar, a lei exige, sob pena de nulidade, as autorizações prévias e expressas que indica. No Executivo federal, nas hipóteses sujeitas a essa regra, são as do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado competente, observadas as exceções legais. Se a Administração propõe pagar uma indenização para encerrar parte da arbitragem, a instrução deve registrar a autorização para transigir e a aprovação pelo Plenário do TCU, quando ambas forem exigidas. Cada ato responde a uma questão própria. ^{[6] [18]}

A conciliação conduzida pela AGU, no art. 36 da Lei de Mediação, oferece outro exemplo. A norma cuida de controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades federais de direito público. Se a matéria estiver em ação de improbidade, o § 4º exige a anuência expressa do juiz da causa. Se houver decisão do TCU sobre ela, exige a anuência do ministro relator. Na SSC, o regime é diferente. A decisão de mérito do TCU sobre o objeto impede a admissão do pedido. Antes de desenhar uma composição que passe por mais de uma instância, é preciso saber em qual via se negocia, o que já foi decidido e quem tem poder para dar efeito a cada providência. ^{[6] [10]}

Quem conhece o obstáculo e quem pode assumir a obrigação

Quem participa de uma fiscalização costuma ser chamado pelo que está sob exame. Numa negociação, a pergunta é quem conhece o problema ou pode tomar uma providência para resolvê-lo. Pense nos moradores de uma comunidade que ficará sem acesso quando começarem as obras. Eles talvez sejam os primeiros a perceber que o desvio indicado no projeto corta a única rota que usam. Essa informação pode mudar o faseamento da duplicação, seu prazo e seu custo. A contribuição deles altera as alternativas que a agência e a concessionária terão de avaliar.

O art. 166, § 4º, do CPC reconhece aos interessados a liberdade de definir as regras procedimentais da mediação e da conciliação. A informalidade, prevista no art. 2º, IV, da Lei de Mediação, ajuda a entender essa liberdade. Eu começaria pelas áreas e pelos acessos. Com um cenário de execução que se possa testar, fica mais fácil discutir o valor do aditivo e a extensão da quitação. A flexibilidade na ordem das tratativas convive com a forma que a lei exige para os atos do acordo. ^{[10] [13]}

O art. 19 da Lei de Mediação permite que o mediador se reúna com as partes em conjunto ou separadamente e solicite informações. Uma conversa conjunta pode revelar que a agência e a concessionária usam datas diferentes para a liberação da mesma área. Uma conversa em separado pode esclarecer a origem de cada estimativa. O princípio da busca do consenso, no art. 2º, VI, tem uma aplicação muito concreta nesse momento. Uma vez de acordo sobre os dados, as partes podem testar se há um cronograma que ambas estejam dispostas a assumir. ^[10]

Na SSC, a IN 91 dá formas próprias a essa escuta. A publicidade do resumo da solicitação, no art. 4º, abre espaço para o envio de informações por terceiros. O art. 7º inclui a unidade de auditoria especializada na comissão e permite que especialistas externos sejam convidados como colaboradores, desde que haja unanimidade. A equipe de fiscalização pode explicar por que o cronograma anterior falhou. Um especialista pode avaliar se executar a obra por etapas preservaria o acesso à comunidade. ^[6]

O art. 7º-A permite à SecexConsenso ouvir especialistas e representantes da sociedade civil e realizar painéis de referência. Seu § 5º prevê painel ou consulta pública, salvo inviabilidade justificada, se o objeto envolver serviço público ou a solução puder afetar direitos de agentes econômicos ou usuários. Se a escuta levar à mudança de uma etapa da obra, eu esperaria encontrar na instrução os custos recalculados e uma explicação de por que a proposta continua vantajosa. ^[6]

Na BR-163/MS, o TCU exigiu publicidade para parâmetros do ajuste e indeferiu o ingresso da Assembleia Legislativa do Estado como amicus curiae, na condição de colaboradora formal do processo, em razão do rito específico. São decisões sobre formas diferentes de participação. Também na tomada de contas especial, o art. 14 admite chamar quem seja indispensável à conclusão do objeto. A lista de quem pode contribuir para resolver o problema costuma ser maior que a lista de quem estava no processo quando ele começou. ^{[6] [9]}

Quando o acordo depende de uma obrigação de terceiro, a participação tem outro alcance. Pelo art. 840 do Código Civil, os interessados podem prevenir ou encerrar o litígio mediante concessões mútuas. Assim, credor e devedor podem combinar a quitação de uma pretensão com um ajuste na garantia, desde que quem tem poder sobre a garantia concorde. O art. 841 circunscreve esse regime civil aos direitos patrimoniais privados. Para a Administração, o poder de transigir vem do regime público que incide sobre a obrigação. ^[14]

Também é preciso acertar a forma. O art. 842 do Código Civil prevê, para a transação sobre direitos contestados em juízo, escritura pública ou termo nos autos assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. Numa solução com várias relações, a cláusula do financiamento deve seguir a forma aplicável à garantia. O encerramento de uma demanda judicial ou arbitral segue as regras da respectiva instância. E, como o art. 844 circunscreve, em regra, os efeitos da transação a quem nela interveio, ouvir o financiador sobre o custo da obra e obter o seu consentimento para alterar a garantia são providências distintas. Se ele estiver fora das hipóteses de ingresso como parte externa na SSC, sua anuência pode ser formalizada no instrumento próprio, e o termo pode indicar quais compromissos dependem dela. ^{[6] [13] [14] [15]}

Se for necessário substituir o devedor, o art. 299 do Código Civil exige, em regra, consentimento expresso do credor. A mudança pode mexer também com as garantias. Pelo art. 300, as garantias especiais originalmente dadas pelo devedor primitivo se extinguem com a assunção, salvo seu assentimento expresso. O art. 301 prevê a recomposição da dívida e de suas garantias se a substituição for anulada, com regra própria para garantias dadas por terceiros. O art. 302 impede que o novo devedor oponha ao credor as exceções pessoais do anterior. São pontos que o financiador precisa avaliar antes de aderir. O art. 303 tem regra específica para a aquisição de imóvel hipotecado. Nela, o assentimento pode decorrer da falta de impugnação no prazo legal após a notificação. No exemplo do financiamento da obra, aplica-se a regra geral de consentimento expresso. ^[14]

Outra situação é a de quem se dispõe a executar uma prestação sem assumir a dívida. Na execução de obrigação de fazer, o art. 817 do CPC permite que o juiz, a requerimento do exequente, autorize um terceiro a satisfazer a obrigação à custa do executado. A pessoa que entrega o resultado pode, portanto, ser diferente de quem responde pela obrigação. Quando a participação do terceiro é negociada na autocomposição judicial, a referência é o art. 515, § 2º. Na rodovia, a escolha de quem poderá executar cada obra deve observar o contrato e, quando aplicável, o regime de contratação pública. ^{[13] [17]}

Quem contribui e quem dá efeito ao ajuste

Questão	O que a mesa precisa conhecer	Ato necessário para dar efeito
Área e prazo da obra	Disponibilidade da área, etapas de execução e impacto nos acessos	Providências dos órgãos competentes e compromisso da concessionária com etapas verificáveis.
Reequilíbrio e tarifa	Riscos do contrato, custo dos investimentos e impacto no usuário	Decisão da autoridade competente conforme a lei e o contrato.
Indenização em disputa	Custos discutidos na arbitragem e parcelas que podem ser compostas	Transação dos titulares e, se requerida e cabível, declaração em sentença arbitral ou homologação judicial.
Garantia do financiamento	Se a alteração contratual depende de anuência do financiador	Consentimento formal no instrumento adequado, quando exigido.

Exemplo hipotético de uma duplicação de rodovia. ^{[6] [13] [14] [15] [17]}

Como preservar a liberdade de recusar e a qualidade do controle

Uma agência que negocia diante de quem a fiscaliza pode temer que a recusa de uma cláusula seja vista como resistência ao controle. A preocupação de Zanin merece ser enfrentada nesse ponto. A autonomia da vontade, prevista no art. 2º, V, da Lei de Mediação, só tem sentido se houver liberdade para sair do procedimento, como assegura o § 2º. A agência precisa poder recusar a proposta e voltar à via ordinária. Uma eventual responsabilização há de se apoiar no que foi apurado e nos deveres aplicáveis à gestão. ^{[1] [6] [10]}

O art. 11 da IN 91 dá consequência a essa liberdade. Pelo § 2º, se o Plenário sugerir alterações e uma parte externa discordar, ainda que em parte, o relator arquiva a SSC. O § 5º veda determinações e recomendações no processo de SSC. ^[6]

Suponha que a concessionária abra mão de um pedido de indenização em troca de mais tempo para explorar a rodovia. A cifra da arbitragem, por si só, diz pouco sobre o que a União efetivamente se arriscava a pagar. É preciso avaliar a probabilidade de condenação. Do outro lado, a extensão do contrato tem valor econômico e pode representar custo para o usuário. O art. 20 da LINDB exige que as consequências práticas sejam consideradas na motivação de decisões apoiadas em valores jurídicos abstratos. Invocar o interesse público, nesse caso, pede que se explique o que será entregue, a que custo e em que prazo. ^[11]

O art. 7º-A, § 7º, da IN 91 orienta o exame da juridicidade, da vantajosidade em comparação com as alternativas e dos riscos moral e sistêmico. A conta deve incluir o que ocorreria se o contrato seguisse nas condições vigentes ou se, quando cabível, a concessão fosse novamente licitada. Se o acordo desloca para a Administração um risco que o contrato atribui à concessionária, cabe perguntar que incentivo se cria para o cumprimento deste e dos próximos contratos. É dessa comparação que depende a vantagem para o interesse público a que se refere o voto de Zanin. ^{[1] [6]}

O acordo permanece sujeito a controle judicial, e os fatos que ainda exigirem apuração podem dar lugar à responsabilização. O art. 13 da IN 91 prevê que o cumprimento do termo seja verificado por monitoramento, nos moldes do art. 243 do Regimento Interno do TCU. Se a vantagem anunciada é entregar um trecho antes do previsto, a proposta precisa identificar esse trecho e indicar a data e a prova de entrega. Com esses dados, será possível verificar se a concessionária fez jus à contrapartida e se o usuário recebeu o benefício que justificou o acordo. ^{[1] [3] [6]}

A conciliação deve ir além da tomada de contas especial

Embora a corrente restritiva esteja à frente no placar parcial do STF, entendo que a solução consensual deve ser admitida também fora da tomada de contas especial. A competência do TCU para fiscalizar a execução de uma concessão justifica, a meu ver, que examine as causas do impasse e participe da construção de uma saída. É essa atribuição concreta de controle que precisa fundamentar a abertura da SSC.

Uma vez aberta a negociação, o acordo precisa ter alcance suficiente para resolver o problema. O art. 515, § 2º, do CPC reconhece que a autocomposição pode reunir pessoas e relações jurídicas que ficaram fora do processo original. Esse raciocínio sustenta a possibilidade de tratar, na mesma composição, questões relacionadas que estejam em outras fiscalizações. Na duplicação de uma rodovia, a liberação da área, o cronograma, o reequilíbrio e a indenização podem depender uns dos outros. Negociá-los em conjunto permite construir uma solução viável, preservadas as atribuições de quem deve formalizar cada compromisso.

A agência decide sobre a tarifa, os árbitros examinam a composição relativa ao litígio que lhes foi submetido e o TCU avalia o que o ajuste representa para a execução do contrato sob seu controle. A liberdade de recusar a proposta, a comparação com as alternativas e a definição de obrigações verificáveis são condições para que essa atuação seja legítima. O termo precisa mostrar quem entrega cada etapa, quanto ela custa e quando poderá ser cobrada. São essas respostas que permitirão fiscalizar o cumprimento do acordo.

Restringir a conciliação à tomada de contas especial reduz a oportunidade de agir enquanto ainda é possível evitar o dano. A fiscalização da execução pode revelar o impasse antes que a obra pare e os prejuízos se acumulem. Por isso, sustento a preservação desse espaço de atuação consensual do TCU, vinculado às suas competências de controle. Para quem depende da rodovia, o resultado esperado é concreto: a obra entregue, o serviço funcionando e os compromissos assumidos sendo cumpridos.

Asdrubal Júnior é advogado, mediador, árbitro e professor de mediação e arbitragem.

Fontes para consulta

Andamento processual conferido em 7 de novembro de 2026.