Quando o controle de segunda ordem vira regulação

Critérios para distinguir a atuação legítima do TCU da substituição das escolhas das agências reguladoras.

9 de setembro de 2026 · Leitura: aproximadamente 32 minutos

Introdução

Uma agência reguladora examina dados técnicos, ouve os interessados, interpreta a legislação setorial e toma uma decisão sobre tarifa, risco contratual ou organização de determinado serviço. Tempos depois, o Tribunal de Contas da União revisita o mesmo problema e conclui que a solução deve ser modificada. Para a concessionária, para os usuários e para o investidor, surge uma questão anterior ao próprio resultado: quem efetivamente regula o setor?

A pergunta não sugere que as agências estejam fora do alcance do controle externo. Elas administram competências públicas, fiscalizam contratos de grande impacto econômico e tomam decisões capazes de afetar patrimônio público, usuários e concorrência. A ausência de controle abriria espaço para arbitrariedade, captura regulatória, erros persistentes e decisões técnicas utilizadas como escudo contra a prestação de contas.

O problema aparece no movimento contrário. Para verificar se a agência decidiu legitimamente, o controlador precisa compreender a decisão regulatória. Precisa examinar normas, contratos, dados, metodologias e consequências. Ao fazê-lo, pode atravessar quase imperceptivelmente a distância entre avaliar uma escolha e refazê-la. O mesmo conhecimento que torna o controle competente pode ser utilizado para ocupar a competência controlada.

Essa tensão é especialmente relevante na infraestrutura. Tarifas, revisões contratuais, alocação de riscos e padrões de serviço produzem efeitos por muitos anos. Alteram fluxos de caixa, custo de capital, comportamento de usuários e disposição para novos investimentos. Se a agência decide, o TCU redesenha e o Poder Judiciário posteriormente desfaz a intervenção, o setor não recebe necessariamente três camadas de proteção. Pode receber três sinais contraditórios sobre qual regra prevalece e qual instituição responde pelo resultado.

É nesse contexto que se insere o chamado controle de segunda ordem. A agência fiscaliza diretamente a concessionária, a autorizatária ou o agente regulado. O TCU não deveria reproduzir essa fiscalização como se ocupasse o primeiro nível da relação. Seu objeto imediato é verificar se a própria agência exerceu adequadamente as competências que a lei lhe confiou. A aparente simplicidade dessa fórmula desaparece quando legalidade, técnica e consequências se encontram dentro da mesma decisão.

A oposição tradicional entre legalidade e mérito administrativo pouco resolve sozinha. Uma controvérsia tarifária pode conter, simultaneamente, uma questão de competência, um erro de dados, uma interpretação contratual, uma metodologia econômica e uma escolha sobre distribuição de riscos. Chamar todo esse conjunto de “jurídico” amplia excessivamente o espaço do controlador. Chamá-lo de “técnico” pode produzir uma imunidade incompatível com a Constituição.

O desafio deste artigo é encontrar critérios capazes de operar dentro dessas decisões híbridas. Não se procura definir uma área abstrata na qual o TCU nunca possa entrar, nem conferir às agências a palavra final sobre toda controvérsia setorial. A investigação recai sobre a estrutura de cada intervenção: qual é o vício apontado, de onde vem o parâmetro utilizado, quanto da conclusão depende de reconstrução técnica, que margem permanece depois da correção e até onde o remédio adotado interfere na autoria da decisão.

Para enfrentar o problema, o artigo reconstrói primeiro a divisão de funções entre poder concedente, agência, contratado, TCU e Judiciário. Em seguida, examina a formação do controle de segunda ordem e os limites procedimentais da intervenção. A partir daí, desenvolve os testes da demonstração autônoma da ilegalidade, da margem decisória remanescente e da indispensabilidade institucional. Finalmente, aplica esses critérios a casos da Anac, Aneel, Antaq, ANTT e Anatel, procurando identificar não apenas as respostas mais claras, mas também os pontos em que a separação de competências continua controvertida.

1 A arquitetura institucional do controle

A Constituição atribui ao Congresso Nacional, com o auxílio do TCU, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, segundo os critérios de legalidade, legitimidade e economicidade.[1] As agências reguladoras, embora dotadas de autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, permanecem submetidas ao controle externo.[2]

Autonomia não significa soberania. A agência deve atuar dentro da competência legal, observar o devido processo, explicitar os pressupostos de fato e de direito de suas decisões e respeitar proporcionalidade, finalidade e consequências.[3] O TCU pode examinar esses elementos e determinar a correção de ilegalidades.

O controle externo também possui limites. A Constituição não atribuiu ao Tribunal a administração permanente dos setores regulados. A competência para editar normas setoriais, fiscalizar empresas, escolher metodologias e implementar políticas regulatórias pertence às instituições definidas pela legislação. O controle não pode produzir uma transferência silenciosa dessas atribuições.

Quadro 1 Funções que não devem ser confundidas

Essa divisão não cria compartimentos estanques. Ela estabelece uma sequência de responsabilidades. O objeto imediato da fiscalização da agência é a conduta do regulado. O objeto imediato do controle de segunda ordem é a atuação da agência. O Judiciário, por sua vez, pode examinar tanto o ato regulatório quanto eventual excesso do controlador.

1.1 Por que legalidade e mérito já não bastam

A distinção clássica entre controle de legalidade e preservação do mérito administrativo continua necessária, mas perdeu capacidade explicativa diante da regulação econômica. A lei frequentemente não entrega uma resposta pronta. Ela define objetivos, procedimentos, competências e limites; a agência transforma esse programa normativo em padrões técnicos, tarifas, metas, incentivos e mecanismos de revisão.

Nessa atividade, há pelo menos quatro espécies de proposições. A primeira é normativa: qual regra e qual competência incidem. A segunda é factual: quais dados e eventos estão comprovados. A terceira é técnico-causal: que relação existe entre determinada medida e seus efeitos esperados. A quarta é valorativa ou distributiva: como repartir custos, riscos e benefícios entre usuários, concessionários e poder público.

Uma mesma decisão pode conter as quatro. O TCU pode corrigir a competência aplicada e um erro factual sem, por isso, receber autorização para substituir o prognóstico técnico ou a distribuição regulatória de riscos. O erro está em tratar a decisão como bloco indivisível: ou inteiramente jurídica, permitindo controle máximo, ou inteiramente técnica, gerando deferência absoluta.

O método adequado deve decompor a decisão. O que exatamente foi controlado? Uma regra externa à regulação, como prescrição ou contraditório? Um dado objetivamente errado? Uma metodologia que a lei predeterminou? Ou a escolha entre alternativas técnicas que o legislador deixou abertas? A intensidade legítima do controle varia conforme a resposta.

1.2 Autonomia como responsabilidade decisória

A autonomia das agências não é um privilégio concedido a especialistas. É uma técnica de organização do Estado. Busca proteger decisões de longo prazo, reduzir oscilações conjunturais, concentrar conhecimento setorial e atribuir a um órgão identificável o dever de motivar e responder pelos resultados.

Por isso, deferência não significa concordância. O TCU pode considerar uma solução inferior, arriscada ou pouco eficiente e, ainda assim, reconhecer que ela se encontra dentro do espaço decisório legalmente atribuído à agência. Em sentido inverso, especialização não transforma uma decisão mal instruída em escolha imune. A agência precisa demonstrar que examinou os dados relevantes, enfrentou alternativas plausíveis, respeitou o procedimento e conectou sua conclusão às finalidades legais.

Surge daí uma deferência condicionada. Quanto maior a abertura normativa e a dependência de conhecimento setorial, maior o ônus do controlador para impor resultado. Quanto mais determinado o comando jurídico e mais verificável o fato, menor a margem da agência. A deferência não decorre do nome da instituição, mas da estrutura da questão decidida.

2 O que os precedentes construíram

O Acórdão nº 2.008/2026 do TCU aplicou essa distribuição à execução dos acordos de adaptação das concessões de telefonia fixa. O Tribunal afirmou que a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), como agência reguladora e gestora dos instrumentos, deve fiscalizar diretamente os compromissos assumidos. Ao TCU cabe verificar a legalidade da atuação da agência, mediante ações selecionadas por materialidade, relevância, risco e oportunidade.[4]

Essa decisão foi proferida em resposta a uma Solicitação do Congresso Nacional. Seu item 9.2.8 é uma manifestação plenária relevante para o caso examinado, mas não deve ser apresentado como precedente vinculante geral.[5] Sua importância está em explicitar a sequência institucional: a Anatel fiscaliza os acordos; o TCU controla a fiscalização realizada pela Anatel.

A ideia vinha sendo desenvolvida anteriormente. O relatório incorporado ao Acórdão nº 971/2023 reuniu como integrantes dessa linha os Acórdãos nº 602/2008, 620/2008, 1.131/2009, 2.302/2012, 1.166/2019 e 435/2020, todos do Plenário.[6] Segundo a síntese registrada naquele julgamento, o controle das atividades finalísticas das agências deve respeitar sua discricionariedade na escolha de estratégias e metodologias, sem impedir providências corretivas diante de violação do ordenamento jurídico.

O percurso jurisprudencial, portanto, reconhece simultaneamente duas proposições: o TCU não está impedido de controlar atividades finalísticas das agências, mas esse controle não autoriza a substituição automática da estratégia ou da metodologia regulatória. O que ainda exige maior precisão é o critério para decidir de que lado da fronteira está cada intervenção.

Quadro 2 Evolução e pontos de inflexão

3 O primeiro limite é procedimental

Antes de perguntar se o TCU poderia determinar certo resultado, é necessário verificar se a decisão foi formada mediante procedimento adequado.

No MS 35.715, o STF examinou medida cautelar do TCU que determinara à Agência Nacional de Transportes Terrestres a revisão da tarifa de pedágio da BR-290, no trecho entre Osório e Porto Alegre. A Primeira Turma anulou a medida porque a concessionária não tivera acesso aos documentos, estudos e elementos técnicos utilizados para fundamentar a revisão. O vício estava no contraditório e na ampla defesa.[7]

O caso oferece uma regra anterior à discussão sobre controle e regulação: se uma deliberação produzir efeitos concretos sobre direitos ou obrigações de terceiro, a validade de sua formação depende de participação efetiva quando juridicamente exigível. Não basta ouvir apenas a agência se a empresa regulada será diretamente atingida e não puder conhecer ou contestar as premissas determinantes.

O devido processo não responde até onde o TCU pode avançar sobre o conteúdo regulatório, mas funciona como porta de entrada. Uma intervenção materialmente possível pode ser inválida pela maneira como foi produzida.

4 O teste da demonstração autônoma da ilegalidade

Superada a questão procedimental, deve-se perguntar:

Retiradas da fundamentação do TCU as avaliações técnicas, econômicas, metodológicas e prospectivas formuladas pelo próprio Tribunal, ainda subsiste uma incompatibilidade demonstrável entre a decisão da agência e uma norma vinculante?

Se a resposta for positiva, há um fundamento jurídico autônomo. Se a ilegalidade somente aparecer depois que o Tribunal adotar uma metodologia alternativa, modificar a ponderação de riscos ou substituir o prognóstico da agência, o fundamento jurídico não é autônomo: depende da produção de um novo juízo regulatório.

Antes de aplicar o teste, porém, o controlador deve recortar o objeto. Dizer que “a decisão da agência é antieconômica” é insuficiente. É preciso indicar se o defeito está na competência, no procedimento, na base de dados, na interpretação de uma norma, na metodologia ou na ponderação de consequências. Sem essa decomposição, uma falha localizada pode servir de pretexto para a revisão integral da política regulatória.

O teste também não pergunta se o TCU é capaz de produzir uma análise técnica de alta qualidade. Muitas vezes será. A questão é anterior: o conhecimento técnico mobilizado serve para demonstrar uma violação jurídica ou para escolher, no lugar da agência, qual solução seria mais conveniente? Capacidade analítica não cria competência decisória.

Quatro elementos ajudam a aplicar esse teste.

4.1 Proposição normativa identificável

O controlador deve enunciar de maneira precisa a regra violada. Expressões como eficiência, economicidade, interesse público, modicidade tarifária e proporcionalidade são parâmetros jurídicos relevantes, mas não constituem autorização indeterminada para escolher a solução considerada superior.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro exige que decisões administrativas, controladoras e judiciais considerem consequências práticas, necessidade, adequação e alternativas. Também determina a indicação das consequências da invalidação e, quando necessário, de condições proporcionais de regularização.[8] A LINDB qualifica a motivação do controle; não converte valores abstratos em competência regulatória geral.

4.2 Premissas fáticas independentes

O fato que sustenta a ilegalidade deve ser incontroverso, documentalmente verificável, reconhecido pela própria agência ou estabelecido mediante instrução adequada. É diferente afirmar que uma consulta obrigatória não ocorreu e concluir que uma metodologia é economicamente inferior. A primeira proposição pode ser comprovada objetivamente. A segunda contém uma avaliação.

Também é diferente demonstrar que um estudo não examinou determinada alternativa e afirmar que essa alternativa produziria resultado melhor. O TCU pode identificar a omissão e exigir seu enfrentamento. A preferência pela solução permanece com a instituição competente, salvo se o ordenamento já tiver eliminado as demais possibilidades.

4.3 Suficiência sem reconstrução regulatória

Norma e fatos precisam ser suficientes para demonstrar o vício sem que o TCU tenha de recalcular toda a tarifa, escolher entre metodologias reconhecidas, substituir prognósticos ou formular uma política pública concorrente.

A pergunta mais simples é: a premissa que determina a conclusão já estava no ordenamento ou foi introduzida pelo controlador?

Se um prazo, uma fórmula, um rito ou uma competência estão claramente definidos, o Tribunal torna efetivo um limite preexistente. Se o resultado depende de escolher o nível de risco aceitável, a metodologia econômica preferível ou o desenho concorrencial superior, o controlador passa a criar a premissa regulatória que permitirá invalidar a decisão controlada.

4.4 Congruência entre vício e providência

Demonstrar que a decisão é defeituosa não transfere automaticamente a competência para substituí-la. Se faltou motivação, exige-se motivação. Se faltou participação, reabre-se o procedimento. Se uma premissa factual é falsa, determina-se sua correção. Se uma alternativa obrigatória não foi examinada, exige-se seu enfrentamento.

O remédio deve corresponder ao vício. Uma deficiência na instrução não autoriza o TCU a escolher o conteúdo final do ato.

Essa correspondência pode ser descrita como uma escala. Vício de participação pede reabertura do contraditório. Insuficiência de motivação pede nova fundamentação. Omissão de alternativa juridicamente obrigatória pede complementação da análise. Erro factual pede correção da premissa. Violação de comando unívoco admite retirada da solução ilegal. Apenas quando o ordenamento já predetermina o resultado é que a correção pode coincidir com a imposição direta de conteúdo.

5 O teste da margem decisória remanescente

Depois de identificar a ilegalidade e a providência adequada, surge a segunda pergunta:

Corrigido o vício, a agência ainda dispõe de duas ou mais soluções juridicamente admissíveis?

Se houver pluralidade, a escolha deve retornar à agência. O TCU pode excluir alternativas ilegais; não deve selecionar, entre as alternativas legais, aquela que considera tecnicamente melhor.

Somente cabe determinação direta de resultado quando o Tribunal demonstrar cumulativamente que existe parâmetro jurídico suficientemente determinado, que a solução da agência é incompatível com ele, que não subsiste alternativa lícita e que o resultado não depende de nova avaliação técnica reservada ao regulador.

Essa é a diferença entre controle vinculante e controle devolutivo.

O ponto é decisivo porque anular e substituir não são atos equivalentes. A anulação remove uma decisão incompatível com o Direito. A substituição escolhe o conteúdo que ocupará seu lugar. Em ambientes regulatórios, a primeira operação pode ser jurídica e a segunda continuar dependente de avaliações técnicas, participação social e comparação de alternativas.

Mesmo quando o TCU estiver correto sobre a existência do vício, poderá exceder sua competência na escolha do remédio. É possível, portanto, uma decisão de controle ter diagnóstico juridicamente válido e prescrição institucionalmente inadequada. A legalidade do fundamento não imuniza a providência.

O mapa abaixo não classifica instituições; classifica questões. Uma mesma deliberação da agência pode ocupar mais de uma zona. O controlador deve separar os componentes e justificar a intensidade aplicada a cada um.

Quadro 3 Os três regimes de controle

A distinção não enfraquece o controle. Ela o torna mais preciso. O controle vinculante protege a juridicidade. O controle devolutivo corrige o processo decisório sem deslocar a competência. A reserva regulatória preserva a escolha que a lei atribuiu à agência.

6 O caso da Aneel e a reserva regulatória

No Acórdão nº 1.847/2024, o TCU examinou representação contra o Despacho nº 2.431/2023 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). A agência havia mantido determinado tratamento do risco hidrológico das usinas de Teles Pires, Jirau e Santo Antônio, apesar da redução da energia comercializada no ambiente regulado e da migração para o mercado livre.

A crítica era plausível: consumidores cativos poderiam estar suportando risco relacionado à energia vendida no mercado livre. Ainda assim, o Tribunal reconheceu que não havia norma expressa capaz de resolver inequivocamente a controvérsia, nem ilegalidade patente, dolo, fraude ou motivação espúria. Concluiu que cabia à agência escolher a interpretação da legislação setorial dentro dos limites normativos, da razoabilidade, da motivação e de sua competência.[9]

O caso passa pelos testes. Retirada a avaliação econômica sobre a melhor distribuição do risco, não subsistia uma proibição normativa suficientemente determinada. Havia mais de uma leitura possível e uma decisão motivada da Aneel. Uma ordem de resultado exigiria que o TCU adotasse sua própria interpretação regulatória.

Trata-se de reserva regulatória. O controlador pôde reconhecer a plausibilidade da crítica e, ao mesmo tempo, admitir que plausibilidade não equivale a ilegalidade.

O precedente é especialmente importante porque demonstra que economicidade não é sinônimo de otimização segundo o modelo preferido pelo controle. O exame de economicidade pode revelar desperdício, incoerência ou desconsideração de efeitos relevantes. Contudo, quando diferentes leituras do regime setorial permanecem razoáveis, a comparação entre elas não transforma automaticamente a alternativa menos atraente ao TCU em alternativa ilegal.

A autocontenção também preserva a rastreabilidade da decisão. Se a distribuição do risco hidrológico produzir efeitos inadequados, será possível identificar a Aneel como autora da interpretação, exigir monitoramento e cobrar eventual revisão. Se o TCU impusesse a modelagem substitutiva, a agência poderia executar uma solução que não escolheu, enquanto a responsabilidade pelos efeitos econômicos permaneceria institucionalmente difusa.

Isso não impede controle posterior. A reserva regulatória é compatível com determinações sobre transparência, produção de dados, avaliação periódica e explicitação dos impactos distributivos. A diferença é que monitorar resultados e exigir motivação não equivale a antecipar qual deve ser o conteúdo da próxima decisão.

7 O caso da Anac e a fronteira difícil

O Acórdão nº 971/2023 oferece um teste mais exigente. A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) admitiu revisões extraordinárias dos contratos dos aeroportos do Galeão e de Viracopos com efeitos anteriores aos cinco anos que precederam os pedidos. A agência utilizou uma compreensão subjetiva da teoria da actio nata, segundo a qual o prazo começaria com a ciência inequívoca da lesão.

O TCU invocou o Decreto nº 20.910/1932, a Resolução Anac nº 528/2019 e os contratos de concessão. Determinou que a agência reavaliasse suas decisões e se abstivesse de aplicar primariamente a teoria subjetiva da actio nata a situações regidas por contratos administrativos de concessão.[10]

Existe fonte normativa identificada e a controvérsia é predominantemente jurídica. Sua solução não exige que o TCU elabore uma metodologia aeroportuária ou refaça um cálculo econômico. Isso aproxima o caso do controle jurídico admissível.

Mas a existência de uma norma não basta. É necessário demonstrar que ela excluía a interpretação adotada pela agência, e não apenas que outra interpretação seria mais convincente. A margem formal também foi reduzida: embora o TCU tenha determinado reavaliação, interditou a utilização primária da tese que sustentava a decisão.

O caso revela a área residual de ambiguidade. Para enfrentá-la, deve-se distinguir questões pertencentes ao núcleo técnico-regulatório de garantias jurídicas externas a esse núcleo. Prescrição, competência, devido processo, licitação, transparência, orçamento e prestação de contas admitem controle mais intenso. Metodologias, prognósticos e escolhas sobre a distribuição setorial de riscos exigem maior deferência.

Essa distinção não autoriza o TCU a impor sua leitura sempre que classificar a matéria como jurídica. Nas controvérsias razoáveis, a interpretação da agência deve prevalecer quando depender de conhecimento setorial, estiver dentro do texto normativo, tiver sido motivada e não revelar fraude, desvio de finalidade, erro factual determinante ou omissão relevante.

Aplicado ao caso, o método permite considerar legítimo o controle sobre a prescrição e a preclusão, desde que demonstrada a incompatibilidade da solução da Anac com os parâmetros invocados. O remédio, porém, deve permanecer devolutivo: fixado o limite jurídico, a agência conserva a competência para reexaminar o equilíbrio do contrato e produzir a decisão regulatória correspondente.

O caso da Anac mostra, ainda, que a qualificação de uma questão como “jurídica” não encerra a análise. Interpretações jurídicas também podem apresentar graus distintos de abertura. Há diferença entre descumprir um prazo expresso e escolher entre teorias plausíveis sobre o termo inicial desse prazo. No segundo cenário, o TCU precisa demonstrar por que a interpretação da agência ultrapassou o espaço semântico e sistemático admitido pelo ordenamento, e não apenas por que a leitura do Tribunal lhe parece superior.

É aqui que entra um filtro adicional de dependência setorial. Quanto da interpretação jurídica depende da compreensão do funcionamento do contrato, da dinâmica dos eventos de desequilíbrio e do regime das revisões aeroportuárias? Se essa dependência for relevante, a motivação do controle precisa enfrentar expressamente o conhecimento especializado mobilizado pela Anac. Se for irrelevante porque a norma externa resolve o ponto de modo completo, a intervenção pode ser mais intensa.

Assim se evita uma falsa alternativa. Não é necessário escolher entre entregar à agência a palavra final sobre toda questão jurídica e permitir ao TCU reconstruir integralmente o contrato. O Tribunal pode fixar o parâmetro jurídico que considera vinculante, invalidar a premissa incompatível e devolver à agência a recomposição concreta, preservando instrução, participação e autoria regulatória.

8 O caso da Antaq e a substituição regulatória

No MS 40.087, a controvérsia envolveu dispositivos da Resolução nº 72/2022 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) sobre a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres. O TCU considerou a cobrança irregular e prejudicial à concorrência e determinou a invalidação da disciplina regulatória. Em outubro de 2025, o STF restabeleceu as regras da agência. O resultado foi posteriormente mantido pela Segunda Turma.[11]

A demonstração da suposta ilegalidade dependia da avaliação da natureza do serviço, dos custos, da estrutura do mercado portuário, dos efeitos concorrenciais e das alternativas regulatórias. Retirado o juízo técnico e concorrencial adotado pelo controlador, não permanecia uma proibição normativa inequívoca capaz de resolver o caso.

Também não restou à Antaq margem decisória sobre os dispositivos atingidos. O TCU não se limitou a exigir nova motivação ou instrução; retirou do ordenamento a solução escolhida pela agência. A matéria concorrencial ainda se relacionava às atribuições do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cuja competência não poderia ser absorvida pelo Tribunal.

Os dois testes convergem: não havia demonstração autônoma da ilegalidade e a providência eliminava a autoria regulatória. O controle transformou-se em substituição.

O caso também revela um sinal prático de excesso: a necessidade de o controlador assumir, para sustentar sua ordem, várias competências técnicas adjacentes. Para invalidar a disciplina, não bastava ler uma proibição legal. Era preciso definir a natureza econômica do serviço, apreciar custos, avaliar efeitos concorrenciais e decidir se a cobrança deveria existir. Quanto maior o número de escolhas regulatórias encadeadas que o TCU precisa refazer, menor a probabilidade de estar apenas corrigindo uma ilegalidade autônoma.

Isso não significa que temas concorrenciais estejam fora de qualquer controle. Significa que o TCU deve respeitar a distribuição legal de competências. Pode apontar insuficiência de instrução, recomendar articulação institucional, verificar impactos sobre patrimônio público e controlar a motivação. Não pode converter sua preocupação concorrencial em licença geral para ocupar o espaço decisório da Antaq ou do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

9 Uma regra para os casos de dúvida

Nenhum método elimina inteiramente a interpretação. Ainda haverá discussão sobre a densidade de uma norma, a suficiência da motivação e a separação entre premissas jurídicas e técnicas. A contribuição possível não é prometer objetividade absoluta. É distribuir o ônus argumentativo e o risco institucional de erro.

Quando o TCU pretender impor um resultado, deverá demonstrar:

1. a proposição normativa precisa que considera violada;
2. os fatos independentes que sustentam a conclusão;
3. que a ilegalidade permanece identificável sem a construção de um juízo regulatório alternativo;
4. que a premissa determinante já existia no ordenamento;
5. que não subsiste outra solução juridicamente admissível;
6. que a providência é congruente e proporcional ao vício;
7. e que os afetados participaram do processo quando juridicamente exigível.

Se um desses elementos faltar, a resposta não deve ser a omissão do controlador. O TCU pode exigir esclarecimentos, aprofundamento da instrução, consideração de alternativas, correção de premissas e nova decisão motivada. O que não deve fazer é preencher a lacuna com sua própria escolha regulatória.

Quadro 4 Teste operacional

Nos casos em que a dúvida permanecer insanável, deve decidir quem recebeu do legislador a responsabilidade primária pela escolha. Não se trata de deferência por cortesia institucional. Trata-se de preservar a competência, a especialização e a responsabilidade decisória. O controlador possui o ônus de demonstrar o vício; não a autorização presumida para formular a política alternativa.

9.1 Onde o teste ainda pode falhar

A principal zona cinzenta aparece quando uma proposição jurídica somente adquire sentido depois de uma avaliação técnica. Modicidade tarifária, eficiência, adequação do serviço e equilíbrio econômico-financeiro são deveres jurídicos, mas seu conteúdo concreto depende de dados, modelos e escolhas temporais. Nesses casos, não é possível retirar toda a técnica e perguntar se “sobra” uma ilegalidade, porque a própria norma jurídica incorpora conceitos técnicos.

Outra dificuldade surge quando a agência dispõe de margem em abstrato, mas a instrução do caso parece apontar fortemente para uma única alternativa. O fato de uma solução ser tecnicamente dominante não a transforma necessariamente em juridicamente obrigatória. Ao mesmo tempo, seria artificial ignorar evidências esmagadoras sob o argumento formal de que alguma discricionariedade permanece.

Há ainda decisões híbridas. O TCU pode identificar corretamente um erro de competência, avançar legitimamente sobre uma premissa jurídica e, no mesmo dispositivo, prescrever uma metodologia que pertence à agência. Classificar o acórdão inteiro como válido ou inválido encobre essa composição.

9.2 A solução para a zona cinzenta

Nessas situações, proponho acrescentar ao método o teste da indispensabilidade institucional: para corrigir o vício, é indispensável que o próprio TCU escolha o conteúdo regulatório ou basta que ele elimine a premissa ilegal e devolva a decisão à agência sob parâmetros controláveis?

A pergunta desloca o foco da natureza abstrata do tema para a necessidade concreta da providência. Mesmo em matéria juridicamente densa, a substituição somente se justifica se a devolução for incapaz de restaurar a juridicidade. E essa incapacidade precisa ser demonstrada, não presumida.

O teste deve ser acompanhado por três regras de decisão.

1. Presunção de devolução: havendo dúvida razoável sobre a existência de alternativas lícitas, a decisão retorna à agência com prazo, parâmetros e dever reforçado de motivação.
2. Ônus crescente de justificação: quanto mais técnica, prospectiva ou distributiva for a questão, mais específica deve ser a demonstração do TCU para impor resultado.
3. Separabilidade do dispositivo: cada determinação deve ser examinada isoladamente. O TCU pode estar autorizado a corrigir uma premissa e impedido de prescrever a metodologia subsequente.

Essas regras não criam uma preferência abstrata pela agência. Criam uma preferência pela solução institucionalmente menos invasiva capaz de corrigir o vício. É a aplicação, ao desenho do remédio, da necessidade e da proporcionalidade exigidas pela LINDB.

Quadro 5 Aplicação comparada do método

10 Sobreposição e lacuna

Um modelo adequado precisa evitar dois erros simétricos.

A sobreposição ocorre quando o TCU refaz medições, cálculos, metodologias e escolhas já realizadas pela agência, sem demonstrar vício autônomo. Produz duplicação de estudos, atraso, decisões defensivas e incerteza sobre quem efetivamente responde pelo resultado.

A lacuna aparece quando a agência trata sua especialização como imunidade e o controlador se abstém mesmo diante de omissão, incompetência, falta de motivação, descumprimento contratual ou violação procedimental. Autonomia regulatória não dispensa transparência, evidência e prestação de contas.

O controle devolutivo ocupa o espaço entre esses extremos. Ele permite intervenção suficiente para corrigir a juridicidade, mas preserva na agência a construção da resposta quando o ordenamento admite diferentes soluções.

Também deve haver clareza contratual. Quanto mais o contrato definir indicadores, fontes de dados, procedimentos de verificação, distribuição de riscos e responsáveis pela certificação, menor será o espaço para disputas institucionais. A relação contratual não substitui a lei nem elimina a regulação, mas oferece parâmetros verificáveis para a fiscalização de primeira ordem e para o controle de segunda ordem.

O contrato, contudo, não é apenas um repositório de respostas. Em concessões longas, ele contém cláusulas abertas, mecanismos de revisão e remissões à regulação futura. Por isso, a existência de uma cláusula não torna automaticamente vinculada a decisão. É preciso perguntar se ela predetermina a consequência ou se atribui à agência a tarefa de concretizá-la.

Essa distinção produz três cenários. No primeiro, o contrato estabelece indicador, fonte de dados e consequência automática: o controle pode verificar cumprimento de modo intenso. No segundo, fixa objetivos e fatores, mas exige ponderação: o TCU pode controlar instrução e coerência, preservando a escolha. No terceiro, remete o tema à disciplina regulatória futura: a margem da agência é maior, limitada pela lei, pela finalidade da delegação, pela confiança legítima e pela motivação.

Também importa a estabilidade temporal. Uma intervenção controladora que altera retrospectivamente a leitura adotada pela agência pode atingir investimentos realizados sob orientação anterior. Os arts. 23 e 24 da LINDB exigem regime de transição quando nova interpretação impuser novo dever ou condicionamento e proteção das situações constituídas sob orientações gerais vigentes. O exame dos limites do TCU precisa, portanto, incluir não apenas quem decide, mas desde quando e com quais efeitos a nova interpretação pode operar.

10.1 Os riscos dos dois lados

Um controle excessivamente deferente pode tolerar captura regulatória, opacidade técnica e repetição de erros sob a aparência de especialização. Um controle substitutivo pode gerar decisões defensivas, reduzir inovação regulatória, alongar processos e permitir que a agência transfira informalmente ao TCU a responsabilidade por escolhas difíceis.

O método proposto reduz ambos os riscos porque não cria áreas imunes. Ele intensifica o exame de procedimento, competência, fatos e motivação, mas exige autocontenção quanto ao conteúdo que permanece aberto. A agência não recebe um salvo-conduto; recebe o dever de decidir de forma controlável. O TCU não perde autoridade; precisa exercê-la com uma justificativa proporcional à profundidade da intervenção.

Há, por fim, um risco de coordenação. Agência, TCU, poder concedente, órgão concorrencial e Judiciário podem examinar fragmentos do mesmo problema em tempos diferentes. A resposta não está em declarar a supremacia prática de uma dessas instituições, mas em tornar explícitos objeto, parâmetro e efeito de cada decisão. Quanto mais claro o recorte, menor a possibilidade de comandos incompatíveis.

Conclusão

O problema institucional não é decidir se o regulador deve ser controlado. Deve. A questão é saber como controlar sem transferir silenciosamente ao controlador a competência para regular.

A jurisprudência do TCU reconhece há anos o controle de segunda ordem e a necessidade de respeitar estratégias e metodologias das agências. O Acórdão nº 1.847/2024 mostra a autocontenção diante de escolha motivada da Aneel. O Acórdão nº 971/2023 evidencia a fronteira difícil entre correção jurídica e substituição interpretativa. O Acórdão nº 2.008/2026 organiza os níveis de fiscalização na execução dos acordos administrados pela Anatel. No plano judicial, o MS 35.715 exige devido processo e o MS 40.087 contém a substituição de uma escolha regulatória da Antaq.

Esses casos permitem formular um critério comum. O controle vinculante exige ilegalidade demonstrável de maneira autônoma, com fundamento em premissa normativa preexistente. A imposição direta do resultado exige ainda que o ordenamento tenha reduzido a margem da agência a uma única solução. Se, depois da correção, permanecerem alternativas lícitas, o controle deve ser devolutivo. O TCU identifica o vício e a agência conserva a autoria material da nova decisão.

Em síntese: o Tribunal pode excluir soluções ilegais, mas não escolher, entre as legais, aquela que prefere. Pode exigir que a agência decida melhor, com mais evidências, transparência e responsabilidade. Não deve decidir por ela quando a lei lhe confiou a escolha.

Nos casos híbridos ou duvidosos, o teste da indispensabilidade institucional completa o método: a substituição somente se justifica quando devolver a decisão à agência for insuficiente para restaurar a juridicidade. Havendo alternativa menos invasiva, o TCU deve corrigir e devolver. A intensidade do controle não decorre do prestígio de uma instituição nem de uma oposição abstrata entre Direito e técnica. Decorre da densidade da norma, da autonomia da ilegalidade, da margem remanescente e da necessidade do remédio.

Essa fronteira não elimina todos os desacordos, mas muda a qualidade da discussão. Obriga o controlador a identificar exatamente o vício, a agência a tornar sua escolha verificável e o Judiciário a examinar separadamente fundamento e providência. Para investimentos de longa duração, essa previsibilidade institucional não é um detalhe processual. É parte do ambiente econômico que permite precificar riscos, celebrar contratos e confiar na estabilidade das competências.

Notas finais e fontes

[1] Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 70 e 71. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

[2] Brasil. Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, art. 3º. A natureza especial das agências é caracterizada pela ausência de tutela ou subordinação hierárquica e pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13848.htm

[3] Idem, arts. 4º e 5º. A agência deve observar adequação entre meios e fins e indicar os pressupostos de fato e de direito de suas decisões.

[4] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.008/2026-TCU-Plenário, TC 011.799/2026-9, sessão de 29 jul. 2026, item 9.2.8. Disponível em: https://btcu.apps.tcu.gov.br/api/obterDocumentoPdf/80831950

[5] O julgamento foi proferido em Solicitação do Congresso Nacional. A referência ao item 9.2.8 deve ser compreendida no contexto da consulta respondida, sem atribuição de caráter vinculante geral.

[6] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 971/2023-TCU-Plenário, TC 019.601/2022-0, sessão de 17 maio 2023, especialmente itens 64 a 66 do relatório incorporado ao julgamento. O item 66 reúne os Acórdãos nº 602/2008, 620/2008, 1.131/2009, 2.302/2012, 1.166/2019 e 435/2020 como integrantes da linha do controle de segunda ordem. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/data/files/92/03/3F/EA/C5B2881046756058F18818A8/019.601-2022-0-AAA-Representacao%20revisao%20extraordinaria%20Galeao.pdf

[7] Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 35.715, Primeira Turma, julgamento em 3 ago. 2021. A decisão anulou a medida do TCU por violação ao contraditório e à ampla defesa. Disponível em: https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/ato-do-tcu-que-determinou-revisao-de-pedagio-na-rodovia-osorio-porto-alegre-rs-e-anulado/

[8] Brasil. Decreto-Lei nº 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, arts. 20 a 24, com redação da Lei nº 13.655/2018. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm

[9] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.847/2024-TCU-Plenário, TC 038.928/2023-0, sessão de 4 set. 2024. O TCU reconheceu a ausência de ilegalidade patente e preservou a interpretação regulatória da Aneel. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/fiscalizacao-avalia-atuacao-da-aneel-em-contratos-das-hidreletricas-de-teles-pires-jirau-e-santo-antonio.htm

[10] TCU. Acórdão nº 971/2023-TCU-Plenário, item 9.3. A determinação exigiu a reavaliação das Decisões Anac nº 382/2021 e 554/2022 e restringiu a aplicação primária da teoria subjetiva da actio nata.

[11] Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 40.087, rel. min. Dias Toffoli. A decisão de outubro de 2025 restabeleceu as regras da Resolução Antaq nº 72/2022; o resultado foi mantido pela Segunda Turma em julgamento virtual concluído em março de 2026. Fontes: https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-restabelece-regras-da-antaq-sobre-taxa-portuaria-em-servicos-de-importacao/ e https://www.mayerbrown.com/pt/insights/publications/2026/04/stf-sets-limits-on-tcus-power-to-override-sectoral-regulators-impact-on-the-port-sector-and-cross-sector-implications

Conteúdo informativo e analítico. A aplicação dos critérios propostos depende da legislação setorial, do contrato e das circunstâncias de cada processo de controle.