A arbitragem como instrumento de segurança jurídica para projetos de infraestrutura e investimentos

Um projeto de infraestrutura não se torna juridicamente seguro porque o contrato pretende prever todas as situações futuras. Contratos de concessão, construção, fornecimento, operação e financiamento atravessam anos ou décadas, convivem com alterações regulatórias, oscilações econômicas, dificuldades de licenciamento, descobertas técnicas e modificações nas condições de execução.

A incompletude, nesse contexto, não é necessariamente defeito de redação. É consequência da impossibilidade de antecipar todas as circunstâncias que poderão afetar uma relação contratual prolongada.

A segurança jurídica precisa ser compreendida de outra maneira. Ela não consiste na eliminação da incerteza, mas na existência de critérios confiáveis para reconhecer o risco, atribuir responsabilidades, documentar os acontecimentos e resolver divergências sem comprometer desnecessariamente a continuidade do empreendimento.

É nesse sentido que a arbitragem pode assumir uma função mais ampla do que a de simplesmente substituir o processo judicial. Ela pode integrar a própria estrutura de governança do investimento.

A cláusula arbitral também participa da alocação de riscos

Em projetos de infraestrutura, o risco jurídico não se limita à possibilidade de uma parte descumprir o contrato. Ele compreende também a incerteza sobre quem decidirá a controvérsia, quanto tempo a decisão poderá exigir, quais provas serão admitidas e como questões jurídicas, técnicas e econômico-financeiras serão compreendidas.

Concessionários, financiadores, construtores, seguradoras e investidores examinam a estabilidade regulatória, a matriz de riscos, as garantias, as hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e a efetividade dos mecanismos de solução de controvérsias. Uma cláusula adequadamente redigida permite que parte desse cenário seja conhecida antes do conflito.

Essa previsibilidade não garante resultado favorável. Segurança jurídica não é certeza de vitória. O que se reduz é a incerteza sobre o caminho pelo qual a controvérsia será examinada.

O problema não está apenas no tempo do processo

A arbitragem costuma ser apresentada como alternativa mais rápida ao Poder Judiciário. A afirmação exige cuidado. Arbitragens de infraestrutura podem ser longas e frequentemente envolvem grandes volumes de documentos, perícias de engenharia, análises econômico-financeiras, depoimentos técnicos e divergências sobre cronogramas complexos.

A vantagem não está em uma promessa abstrata de velocidade. Está na possibilidade de construir um procedimento compatível com a controvérsia, concentrar a produção probatória, estabelecer um calendário previsível e evitar a multiplicação ordinária de recursos destinados ao reexame do mérito.

Os artigos 18 e 31 da Lei nº 9.307/1996 atribuem à decisão arbitral definitividade e os mesmos efeitos da sentença judicial. A inexistência de recurso arbitral para simples revisão do mérito não elimina o controle judicial: a sentença permanece sujeita à demanda de nulidade nas hipóteses taxativas dos artigos 32 e 33.

Arbitragem com a Administração Pública

A Administração Pública direta e indireta pode utilizar a arbitragem para conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, conforme o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.307/1996. A Lei nº 14.133/2021 reforçou essa orientação: os artigos 151 e 152 admitem mecanismos consensuais e arbitragem em controvérsias patrimoniais, determinando que a arbitragem seja de direito e observe a publicidade.

No âmbito federal, o Decreto nº 10.025/2019 disciplina arbitragens nos setores portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. O exercício de competência normativa ou de poder de polícia não se torna disponível pela existência da cláusula arbitral; seus efeitos patrimoniais podem, conforme a lei, o contrato e a controvérsia concreta, receber tratamento distinto.

No CC 139.519/RJ, a Primeira Seção do STJ reconheceu a precedência do tribunal arbitral para examinar a existência, a validade e a eficácia da cláusula inserida em contrato de exploração e produção de petróleo e gás. O precedente não declara arbitrável toda decisão regulatória; reconhece a convivência entre direitos patrimoniais disponíveis da Administração e a indisponibilidade do interesse público.

A arbitragem não recupera a prova que o projeto deixou de produzir

Em controvérsias de infraestrutura, a qualidade da decisão depende da qualidade da prova construída durante a execução. Não basta afirmar posteriormente que determinada obra adicional foi executada, que um atraso decorreu de fato imputável à outra parte ou que uma alteração regulatória provocou desequilíbrio. É necessário demonstrar ocorrência, causalidade, responsabilidade e impacto econômico.

Ordens de serviço, diários de obra, notificações, relatórios de engenharia, cronogramas atualizados, registros contábeis, comunicações, documentos regulatórios e metodologias de cálculo precisam formar um conjunto coerente. A ausência de documentação contemporânea não é resolvida pela especialização dos árbitros.

Por essa razão, a advocacia em infraestrutura não deve começar apenas quando a arbitragem é instaurada. A atuação preventiva inclui examinar a matriz de riscos, estruturar deveres de comunicação, preservar documentos, delimitar divergências e avaliar as consequências jurídicas das decisões operacionais.

Um sistema de resolução, e não um mecanismo isolado

A arbitragem pode ser a etapa decisória final, mas nem todo conflito precisa chegar imediatamente ao tribunal arbitral. Contratos de longa duração podem combinar negociação entre gestores, análise por especialistas, mediação e comitês de prevenção e solução de disputas.

O desenho adequado não é o que acumula o maior número de métodos, mas aquele que atribui a cada mecanismo uma função compreensível e compatível com a dinâmica do projeto.

A arbitragem não torna seguro um contrato mal estruturado. Seu valor está na capacidade de integrar matriz de riscos, governança, fiscalização, documentação e gestão técnica a um caminho confiável de prevenção e resolução de controvérsias. Em projetos de infraestrutura, ela integra desde o início a arquitetura jurídica do investimento.